I. Concepto de Derecho Internacional Privado.
Esta disciplina se ocupa
de la determinación la norma aplicable y jurisdicción competente en aquellas
situaciones privadas en que aparecen uno o más elementos que internacionalizan
el vínculo o relación. La solución tradicional es a través de las denominadas
normas de conflicto, las más recientes, sin dejar de lado éste método, suma
soluciones más flexibles y una aplicación más amplia de principios generales
del Derecho Internacional Privado, con la finalidad de cubrir la falta o
previsión y también para evitar el encapsulamiento excesivo en fórmulas
preestablecidas.
Según el concepto que se
tenga de la soberanía legislativa.
-Concepción privatista:
considera al Derecho Internacional Privado ubicado exclusivamente dentro del
ordenamiento jurídico interno del Estado. No admite que en estas cuestiones se
encuentre involucrada la soberanía, que serían propias de las relaciones de los
Estados, por lo cual el Derecho Internacional Privado es una parte más del
Derecho Privado.
-Concepción publicista:
esta posición se asienta en que el objeto del Derecho Internacional Privado se
ocupa de la determinación de los límites de aplicación de la ley en el espacio,
por lo que se trata de determinar la ley de un Estado o de otro, por lo que se
vincula a las relaciones internacionales entre los Estados, de modo tal que se
ubica como parte del Derecho Internacional Público o como derivación de esta
disciplina.
-Concepción normativista:
constituye un derecho previo –formal- que opera por medio de un mecanismo de
remisión a un derecho estatal –normas de conflicto- por lo que el Derecho
Internacional Privado debe ser ubicado como materia destinada a ocuparse de
forma exclusiva de los conflictos de leyes.
-Concepción amplia: no
efectúa una distinción entre cuestiones de derecho privado o de derecho
público, entiende que los particulares pueden estar involucrados en cuestiones
internacionales que pueden abarcar una y otra área del derecho, de allí se
extrae que no correspondería limitar al Derecho Internacional Privada sólo a
las cuestiones de naturaleza privada. Se ubica así en el Derecho Público como
en el Privado.
-Concepción autonómica:
el Derecho Internacional Privado es una materia autónoma, con sujetos y objeto
propio; posee una ubicación específica, distinta en su contenido y normas al
Derecho Internacional Público. Posee autonomía científica respecto a otras
disciplinas del derecho privado y tiene un sistema normativo específico, el
cual opera en base a principios normativos propios, que son interpretados en
base a reglas e instituciones específicas, posee además su propio objeto que lo
diferencia de otras ramas del derecho.
Una de las primeras
cuestiones que nos plantea el Derecho Internacional Privado en su aplicación,
es la posibilidad de aplicación de la ley extranjera, surge de inmediato una
interrogante: ¿cual es la justificación de tal aplicación? Una respuesta
simple, lo responde, porque lo admite el orden jurídico nacional, se aplica
porque lo ordena o reconoce la propia ley nacional, una explicación
jurídicamente más racional indica que su aplicación obedece a los requerimientos
propios de un orden jurídico internacional.
Hoy día gran parte de las
relaciones se desarrollan y manifiestan en una dimensión internacional,
poniendo en contacto aspectos de la situación o vinculo jurídico con otras
legislaciones, hecho que no puede ser ignorado por el derecho, antes bien, debe
ser objeto de regulación o de formulación jurídica, razón por la cual no es
aceptable que se niegue l aplicación de la legislación extranjera aplicable
–aplicación extraterritorial del derecho, salvo las limitaciones de orden
público.
Un Estado no puede dictar
leyes para otro Estado, pero puede y debe aceptar la aplicación de un derecho
extranjero a través de las normas de conflicto o de conexión cuando así lo
exija la relación jurídica con elementos extra-locales y no exista una cuestión
vinculada a principios de orden público internacional que se opongan a su
aplicabilidad. Esta fórmula, denominada conflictualista, favorece el libre
desarrollo de las actividades privadas lícitas, lo contrario sería contradecir
la propia esencia del Estado.
La existencia o presencia
de elementos extra locales en la relación jurídica privada, determina en
principio el campo del Derecho Internacional Privado, obliga a analizar la
naturaleza de la relación y luego determinar por medio de las normas de
conflictos que aparecen en el ordenamiento jurídico de cada estado como normas
de reparto o indicativas de competencia legislativa, cuál es la ley material o
sustantiva aplicable.
Es por medio de las
normas de conflicto que el Estado reconoce y regula las relaciones privadas con
elementos de internacionalidad.
El Estado, que
pretendiera limitar toda relación extraña sujetándola sólo a la ley local,
difícilmente podrá coexistir inserto en el concierto de las naciones y mucho
menos evolucionar elevando el nivel de vida y desarrollo de sus habitantes.
El fundamento de la
aplicación extraterritorial de la ley, se encuentra en la naturaleza de las
relaciones jurídicas que involucra, esto es, relaciones privadas donde existen
elementos extra-locales o internacionales y el interés de que a las mismas,
sean aplicadas soluciones justas, siendo función del Estado amparar y no
limitar el marco legal natural de tales relaciones.
El objeto del Derecho
Internacional Privado es encontrar solución jurídica a las situaciones y
relaciones privadas, en las que existen elementos de internacionalidad,
determinando, en su caso, la ley aplicable y la jurisdicción competente,
resolviendo los conflictos ante la diversidad legislativa de los ordenamientos
estatales que pueden tener vocación de aplicabilidad en función de los
elementos de conexión que la situación específica presenta, evitando así la
diversidad de soluciones.
El objeto partiendo de su
finalidad:
a) La Escuela Clásica o
Conflictualista: el objeto del DIPr
sería el de resolver la presencia de diversos ordenamientos jurídicos con
vocación a la cuestión concreta, por medio de normas de conflicto.
b) La Escuela
Universalista: va más allá, la tarea del DIPr no se agota en el funcionamiento
operativo de la norma de conflicto.
c) La Escuela Privatista:
parte de que el objeto del DIPr es la relación privada internacional,
consideran que la finalidad de la disciplina se cumple flexibilizando los
métodos de solución para regular las relaciones privadas internacionales.
El objeto según la
materia de que se ocupa:
a) La Escuela Francesa o
amplia: según la cual el DIPr se ocupa de los conflictos de leyes y conflictos
de jurisdicción, los problemas de nacionalidad y de la condición jurídica del
extranjero.
b) La Escuela Anglosajona
o intermedia: para el cual el DIPr sólo se ocupa de los conflictos de leyes y
conflictos de jurisdicción.
c) La Escuela Alemana o
restrictiva: considera que el DIPr sólo se ocupa de los conflictos de leyes,
entendiendo que los conflictos de jurisdicción son en definitiva conflictos de
leyes.
El DIPr hace tiempo rechaza
la aplicación exclusivamente territorial de la ley o posiciones que desechan el
análisis y aplicabilidad de otras posibles legislaciones que reúnan vocación
legislativa a la situación privada internacional.
Las normas que conforman
el sistema conflictualista de solución del DIPr, son la base con la cual se
estructuran los mecanismos para la determinación de la legislación aplicable,
es la base de la doctrina tradicional o clásica. Esta solución es considerada
en crisis por una parte importante de la doctrina propiciadora de nuevas
orientaciones en el DIPr.
En efecto, ante la
aparición de una enorme cantidad de nuevas situaciones internacionalizadas, la
doctrina clásica se ha evidenciado insuficiente y estancada en el bilateralismo
conflictualista, que resuelve las cuestiones exclusivamente a través de la
norma de conflicto y su conexión al derecho material, dejando la sensación que
desde Savigny en adelante nada nuevo se ha producido.
La aplicación armónica de
la multiplicidad de normas de fuente convencional de carácter continental o
regional, son las nuevas preocupaciones
para el DIPr. Estas fuentes son estimuladas por las Naciones Unidas, la Organización
de los Estados Americanos a través del Comité Jurídico Interamericano,
organizaciones que producen una intensa labor de unificación o armonización del
derecho privado e impulsan fórmulas de solución material directa, con el
consiguiente efecto sobre las fórmulas conflictualistas tradicionales.
Las nuevas corrientes
doctrinarias, apuntan a la sustitución de las normas formales o instrumentales
–normas conflictuales- por normas de solución material de origen convencional,
al abandono de la doctrina bilateralista, para encontrar la ley en la
construcción jurídica elaborada ad hoc para la situación o cuestión jurídica.
Son propuestas que muestran el derrotero al cual se encamina la doctrina y que
se va plasmando en la codificación del DIPr o en las fuentes convencionales del
DIPr.
Los autores
norteamericanos sustentan que la base de la aplicación de la ley extranjera
está en la justicia de su aplicación para el caso concreto o relación jurídica
determinada. Parten de que el Juez debe consultar primeramente sus reglas, para
luego, como concreción del principio fundamental de hacer justicia, aplicar la
ley extranjera indicada competente, pero como criterio excepcional. Por las
críticas al sistema clásico que encierran todas las doctrinas señaladas, se ha
atribuido a estos autores ser responsables de los ataques más violentos contra
la concepción tradicional del DIPr.
Parte de la doctrina
contemporánea alemana adhiere a la flexibilización del DIPr y se ubica en una
suerte de paralelo con las doctrinas norteamericanas que asientan
fundamentalmente a solución sobre el interés político comprometido. Estas
doctrinas son las que han producido la llamada revolución de la norma de
conflicto, permitiendo superar la crisis en que el DIPr se encontraba a raíz de
las limitaciones de la metodología clásica establecida sobre la tesis de
Savigny.
Wilheln Wengler, su
novedosa doctrina atribuye al juez la competencia de construir una regla para
el caso no previsto partir de los
principios generales de derecho internacional privado, recurriendo a métodos de
interpretación sobre la base de la analogía, la interpretación a contrario
sensu, o lo que constituye todo una revolución en la materia, la aplicación de
proposiciones abstractas de naturaleza suprapositivas, extraídas o vinculadas
al derecho natural, cuyo resultado se convierte en norma positiva por la
manifestación de la solución del juez, quien acude a los principios generales
del derecho para suplir la ausencia de normas de conflictos específicas, o para
hallar la solución jurídica más adecuada.
El método, plantea la
solución que evita la nacionalización de la controversia, sujetándola a la ley
territorial y a la aplicación arbitrariedad de la lex fori, que difícilmente
podrá ser la solución más justa, al ignorar o desconocer los demás
ordenamientos conectados por la relación jurídica y con interés legal estatal
de aplicación. La construcción teórica establece dos grupos en que engloba
estos principios, los que son valorados independientemente del resultado y
otros ligados a la justicia o la conveniencia de aplicar determinada norma
material.
Estos principios son, el
orden público, la armonía material, el fin legislativo de las leyes internas,
el mínimo de conflictos internacionales, el orden jurídico más fuerte, el
interés político comprometido. La aplicación de estos principios, que pueden
servir como orientación en el análisis, pueden ser considerados conjunta o
separadamente, según la naturaleza especial de la relación, a fin de facilitar
la solución. La relación de estos principios valorativos, es igualmente
abordada por Wengler, quien termina su construcción teórica estratificando
estos principios.
Si la tendencia es encontrar la justificación de
la aplicación de la ley extrajera en un interés estatal, este no puede ser otro
que garantizar las relaciones privadas o el respeto a la integridad de las
relaciones privadas internacionalizadas, sobre las cuales no deben existir
otras limitaciones que las de orden público internacional. La justificación se
centra así en la garantía a las relaciones privadas que forma parte de las
libertades que el Estado debe preservar.
